Las medidas provisionales son las que están destinadas a regular la situación de los cónyuges mientras se tramita su procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial y hasta su conclusión. Hay que distinguir dos tipos:

    Las medidas provisionales previas o provisionalísimas son de carácter urgente y se solicitan con anterioridad a la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad.

    La demanda de medidas provisionales previas se dirige a los Juzgados de Familia o Primera Instancia del domicilio del solicitante, no siendo preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, aunque si aconsejable para fundamentar de la mejor manera posible y con mayor garantía sus pretensiones.

    Se celebrará una vista que concluirá con el dictado de un Auto de medidas provisionales que no es recurrible. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su Abogado y representado por su Procurador. La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

    Estas medidas tienen un plazo de caducidad de treinta días siguientes a la notificación del Auto si no se interpone la correspondiente demanda de divorcio, separación o nulidad.

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    Las medidas provisionales o simultáneas, son las que se solicitan en el momento de la presentación de la demanda. A diferencia de las provisionalísimas, no son de carácter urgente.

      Entre las medidas que se pueden solicitar y que debe acordar el Juez se encuentran las siguientes:

      • Guarda y custodia de los menores.
      • Régimen de visitas.
      • Uso del domicilio familiar.
      • Contribución a las cargas del matrimonio
      • Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
      • Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

      MEDIDAS DEFINITIVAS

      Tanto en un procedimiento de separación como de divorcio, ya sea de mutuo acuerdo o contencioso, deben regularse una serie de medidas, que coinciden con las que se pueden adoptar como medidas previas o provisionales.

      USO Y DISFRUTE DE VIVIENDA CONYUGAL

      Con uso y disfrute del domicilio nos referimos al que venía siendo la vivienda familiar. Este es uno de los aspectos mas controvertidos en los procedimientos de separación o divorcio. Hay que tener en cuenta que lo que se está discutiendo en todo momento es el uso de la vivienda familiar, no la propiedad de la misma, que continuará siendo de su legítimo titular.

      La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar cuando existan menores, se les atribuirá a los mismos y al progenitor al que se le otorgue la guarda y custodia.

      En los supuestos en los que se acuerde la guarda y custodia compartida, de mutuo acuerdo entre las partes, o por decisión judicial, el uso y disfrute de la vivienda se podrá otorgar al cónyuge no titular para el caso de que fuere la persona más necesita del mismo.

      No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

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      RÉGIMEN DE VISITA

      El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados tendrá derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía. En el supuesto de que el procedimiento en el que se fije este régimen de visitas no sea de mutuo acuerdo, será el Juez el que determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho.

      Se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener unos contactos lo más amplios posibles con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional.

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      PENSIÓN DE ALIMENTOS Y PENSIÓN COMPENSATORIA

      La pensión alimenticia es aquella que debe ser abonada por el cónyuge que no tiene la custodia de los hijos para satisfacer los gastos de alimentos que estos tienen hasta el momento en el que sean independientes económicamente.

      Es el juez el que tiene que valorar la atención que necesitan los hijos, lo que supone tener su custodia, lo que implica estar a su cuidado, las ganancias económicas de ambos cónyuges, entre otras cuestiones, para fijar la cuantía de la pensión de alimentos.

      La pensión compensatoria es una prestación económica que tiene derecho a percibir el cónyuge a quien la separación o divorcio le cause un desequilibrio económico, en relación a la situación económica que tenía durante el matrimonio. Por ello, en los procedimientos de medidas provisionales se fijará a favor del cónyuge desfavorecido una pensión de alimentos que será sustituida por la pensión compensatoria en la sentencia de separación o divorcio y tras la tramitación del correspondiente proceso judicial.

      Esta pensión puede ser temporal o por tiempo indefinido y normalmente se regirá por lo que pacten las partes en el convenio regulador, o en defecto de acuerdo, será el juez quién en base a una serie de criterios determine si debe o no imponerse, y en su caso, si debe ser abonada por un tiempo determinado o indefinido.

      Si hace unos años cuando se fijaba judicialmente una pensión compensatoria no se limitaba su duración en el tiempo, la tendencia actual es limitar la percepción de dicha pensión por un período determinado tras el cual se considera que se habrá superado el desequilibrio económico inicial que la originó.

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      GUARDA Y CUSTODIA / PATRIA POTESTAD

      La Patria Potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que tienen en orden al sostenimiento y educación de los hijos.

      Según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

      • Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
      • Representación y administración de sus bienes.

      Los padres tienen la patria potestad, a no ser que la ley les prive de ella o les excluya de su ejercicio.

      La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

      En la vida real nos podemos encontrar con casos en los que los progenitores se encuentran en desacuerdo en relación a una o varias cuestiones inherentes a la patria potestad, por ello lo primero será intentar llegar a un acuerdo para evitar acudir a un procedimiento judicial contencioso, pero de no ser así, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez, para que, mediante un procedimiento de Jurisdicción voluntaria y después de oír a ambos y al hijo, si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuya sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

      Por guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos, es decir, se establece el cuidado cotidiano de los menores, determinado por la convivencia y el cuidado habitual de los mismos.

      Se puede atribuir a uno de los progenitores, compartida entre ambos o a una tercera persona.

      En el supuesto de que no se llegue a un acuerdo entre los progenitores sobre el tipo de guarda y custodia, para poder decidir qué progenitor la ostentará deberá regir el principio del beneficio del menor. En estos casos se deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, además de ponderar las aptitudes de los progenitores, las relaciones de éstos con los hijos, el entorno de cada uno de ellos y demás circunstancias que generen una estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

      A la hora de atribuir la guarda y custodia habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso, teniendo además en cuenta los siguientes criterios:

      • El interés superior de los menores.
      • El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigidos legalmente. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres. Este informe pericial, aunque no es vinculante para el Juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la sentencia de
      • El derecho de audiencia de los menores.
      • El principio de no separar a los hermanos.
      • La edad de los menores.
      • El tiempo de que disponen los progenitores.
      • El lugar de residencia.

      Por lo tanto, es importante tener clara la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia que reside, como hemos expuesto anteriormente, en que la patria potestad se refiere a la representación general de los hijos, y a aquellos aspectos importantes en la vida del menor que necesitan ser consensuados por ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual o diaria con ellos.

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