El TS en su Sentencia de 20 de noviembre de 2018 establece que el progenitor que tenga la custodia de los hijos perderá el derecho a disfrutar de la vivienda familiar en el caso de que conviva con una nueva pareja de forma estable.
Esta Sentencia ha venido a aclarar numerosas dudas que surgían en relación a esta cuestión, y que los Juzgados venían resolviendo en el sentido de considerar que en atención al interés del menor, el uso del domicilio familiar seguiría otorgado al progenitor custodio con independencia de que conviviera con una tercera persona.
Según el fallo del Supremo, del 20 de noviembre, “la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia y diferente”. La sala “no niega” el derecho a nuevas relaciones de pareja, “lo que cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso, del progenitor no custodio”. La sentencia se remite a la Ley Orgánica 8/2015 de Protección Jurídica del Menor, “que refuerza el derecho del menor a que su interés sea prioritario, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que ese interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.
El TS considera que el hecho de que un tercero entre a convivir en el domicilio familiar “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del progenitor titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”.
Con anterioridad a esta Sentencia, esta circunstancia se resolvía de una forma distinta en atención a cada caso. Concretamente en la STS de 19 de enero de 2017, el TS ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar. Otra solución anteriormente ha sido la fijación de un límite temporal fijado en la liquidación de la sociedad de gananciales o bien hasta que se liquide de otro modo. (STS 183/2017 de 14 de marzo).
Por lo tanto, lo que viene a establecer esta Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre es que cuando la vivienda pierde el carácter de domicilio familiar por dejar de servir a los fines que determinaron la atribución del uso y disfrute, se debe extinguir dicha atribución del uso y disfrute, sin que ello suponga un atentado al interés superior del menor. En este sentido establece la Sentencia que «El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.»
Por ello, y así lo establece la Sentencia, el progenitor custodio y los menores mantendrán el derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.